El presente escrito no pretende ser un análisis a profundidad de ningún tema en especial son algunas ideas sueltas producto de estos tiempos de confinamiento.
El año 2020, año bisiesto de por si, se inició con la aparición de un virus cuyas características de comportamiento y tratamiento médico son desconocidas o inciertas, pero sobre todo por su expansión por todo el planeta tierra en forma casi simultánea. El virus no distingue, sexo, edad, clase social, partido o movimiento político, se podría afirmar que es un virus “democrático”.
Sin embargo, algunos gobiernos han colocado la economía por delante, desconociendo los efectos en pérdida de vidas humanas, dejando de lado el drama para los familiares, el costo en la salud, en fin, la sociedad de mercado, dios del neoliberalismo, sigue su lógica de selección natural: sobrevive el más fuerte.
Todas las esferas de la sociedad, la economía, la cultura, entre otras, se han visto afectadas por la aparición de este virus, el cual puede ser considerado como algo intempestivo e imprevisto (¿?). Naturalmente el derecho no escapa a este impacto producido por un cambio de conductas individuales y sociales que saca del confort conservador, y en ocasiones anquilosado, como es el mundo del derecho.
La situación de Pandemia que vive hoy el mundo no ha sido ajena al derecho y existen textos que tratan el tema, pero lo hacen más desde la óptica pura de la pandemia en sí y sus marcos regulatorios nacionales e internacionales, que del efecto generado a todo el derecho. Tal vez cuando se escribieron esos textos jamás se imaginaron que pudiese presentarse una pandemia que obligará a casi 3 mil millones de habitantes del planeta a realizar un confinamiento obligatorio o semi voluntario en otros casos. Esto genera necesariamente un paro inmediato de múltiples actividades, mientras otras deben reforzar sus procesos operativos por cuanto son esenciales para hacer frente a la actual situación.
El confinamiento y suspensión de muchas industrias ha llevado a sectores ambientales a pensar que después de esta pandemia el mundo encontrará esa nueva relación con la naturaleza, añorando el eterno regreso al paraíso perdido de una parte de los ambientalistas. Incluso han llegado a afirmar que la contaminación atmosférica contribuye a la transmisión el COVID 19, lo cual desmienten los médicos que señalan que es un virus que no se queda en el aire.
Así las cosas, todas o tal vez casi todas las ramas del derecho se pueden ver involucradas o impactadas por esta pandemia del COVID 19. En efecto, el derecho laboral que oscila entre la protección a los trabajadores y la protección al empresario; el derecho corporativo que se ve inmerso en un laberinto de incumplimientos contractuales que alegan la fuerza mayor; el derecho penal ante aquellas personas que siendo portadoras diseminan el virus a conciencia o culposamente, naturalmente el derecho constitucional que debe hacer frente a cómo mantener el estado social de derecho y la garantía de las libertades frente a una emergencia que se asimila a una guerra pero el enemigo es invisible, desconocido y oculto.
La regulación económica igualmente se ve incompleta por cuanto debe salvar la economía, “querer aplicar reglas elaboradas para regular una economía de mercado con el fin de asegurar su expansión armónica, no es tema hoy día” (2). Lo importante es salvar vidas no salvar la economía, sin embargo, un discurso demagógico, populista y autoritario, pregona, al contrario, salvar la economía para salvar vidas pues finalmente es una forma de selección natural del mercado, que se pretende paliar con campañas caritativas, disfrazadas de solidaridad. Ahí el derecho se ve confrontado a ese dilema.
Con todo, un derecho tal vez aún más esotérico que también se ve impactado es el derecho ambiental, en cuanto que, al entrelazarse con otras ramas del derecho, dando lugar al derecho ambiental corporativo debe, así sea con otra dimensión de importancia, hacer frente a una situación tan particular y apocalíptica como la generada por el COVID 19.
En el país lo que a primera vista surge es la disposición de residuos hospitalarios, cuya reglamentación de por si se debilito totalmente desde la expedición del Decreto 351 de 2014 que deroga el Decreto 2676 de 2000 y sus modificatorios. De una regulación estricta, seria y sobre todo marcada por un carácter ambiental y sanitario, se pasa a una regulación genérica, superficial y gaseosa, como es la contenida en el Decreto 351 de 2014.
Una materia tan importante en cualquier sociedad en Colombia sigue la tendencia iniciada desde el 2002, antes y después del 7 de agosto, de regular muchas cosas, pero sin mayores exigencias. Es el debilitamiento de la normatividad ambiental lo que se ve desde esa época, con algunas excepciones puntales.
Bajo ese marco regulatorio se expiden unas “orientaciones para el manejo de residuos generados en la atención en salud ante la eventual introducción del virus COVID-19 a Colombia, el cual curiosamente tiene fecha de febrero de 2020.
Esas orientaciones no dicen nada distinto al decreto y al manual de manejo de residuos hospitalarios que al final no es más que eso: un manual. En cuanto la exigencia de licencias ambientales no es clara pues si se consideran residuos peligrosos quedarían sometido al Decreto 1076 de 2015, el cual establece que requieren licencia ambiental:
“La construcción y operación de instalaciones cuyo objeto sea el almacenamiento, tratamiento, aprovechamiento, recuperación y/o disposición final de residuos o desechos peligrosos, y la construcción y operación de rellenos de seguridad para residuos hospitalarios en los casos en que la normatividad sobre la materia lo permita”.
Empero, los residuos hospitalarios podrían ser considerados como residuos infecciosos y en ese evento ser parte de los residuos peligrosos debiéndoseles aplicar esta normativa. Pero no es claro el numeral por cuanto señala que la exigencia de licencia ambiental para rellenos de seguridad para residuos peligrosos será si la normatividad de salud o podría entenderse la de servicios públicos permite que se le exija licencia ambiental.
En este contexto se desarrolla un régimen de residuos hospitalarios derivados del COVID 19, a lo cual se agrega lo establecido en el Decreto 465 de 2020, expedido en virtud de la situación derivada por la pandemia, en cuyo artículo 9 transitorio establece:
“Mientras se mantenga declaratoria de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVI 9, por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, en el evento que la cantidad de residuos peligrosos con riesgo biológico o infeccioso generados con ocasión del COVID – 19 se acerque a la máxima capacidad instalada de los gestores de dichos residuos, las autoridades ambientales competentes podrán autorizar, previa modificación transitoria la correspondiente licencia ambiental, a otros gestores de residuos peligrosos, para que también gestionen residuos con riesgo biológico o residuos.
Para efectos la modificación excepcional y transitoria la licencia ambiental de que trata el presente parágrafo transitorio, la autoridad ambiental competente, deberá evaluar que se cumplan las condiciones y requisitos para garantizar el adecuado almacenamiento, tratamiento y/o disposición final de estos residuos.
Es decir que muchos dispositores de residuos peligrosos no adaptados para disponer residuos hospitalarios lo podrán hacer con la simple modificación transitoria de la licencia ambiental, pero nada dice de los otros permisos como son los efluentes derivados de estos residuos ni las emisiones atmosféricas.
Seguramente será una buena oportunidad para que el emprendimiento y sentido de la competitividad contribuya a paliar el desempleo y crisis económica, en desmedro de la protección del ambiente y la misma salud.
Otros aspectos de la legislación ambiental se verán igualmente impactados, como es el tema de emisiones atmosféricas, la imposibilidad de cumplir obligaciones ambientales alegando la fuerza mayor. Adicionalmente, sería conveniente mirar el tema de la normatividad sobre biodiversidad y el protocolo de Cartagena sobre bioseguridad y biotecnología (Ley 740 de 2002).
¿En cuanto el tema de la fuerza mayor es interesante precisar que ella se mantiene si es imprevisible, pero si la situación se mantiene perdería acaso ese carácter? Por otra parte, una cosa es aplicar la fuerza mayor a los contratos otra a la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos (3).
Ahora bien, la relación del hombre con la naturaleza indudablemente se podría ver transformada, sobre todo cuando hoy la convivencia entre humanos y animales es cada vez más intensa, permanente y profunda. Se ha generado una especie de humanización de algunos animales domésticos. Sin embargo, no se tiene en cuenta que, aun cuando sean seres sintientes y tengan derechos, son especies diferentes y diferenciadas, cada una con su propio ADN y por tanto portadoras de virus que pueden transmitirse hacia los humanos, o también viceversa, lo cual exige la aplicación del principio de precaución para que los espacios públicos no sean compartidos de la misma forma, como, por ejemplo: hoteles, restaurantes, cafeterías, aviones, etc. Debe prestarse atención a esa convivencia para adoptar medidas estrictas en estos espacios que impidan cualquier traspaso de virus. De hecho, se ha encontrado, al menos reportado en los medios, un perro que era portador asintomático de dicho virus. La protección de la humanidad debe primar, es cierto si violentar otras especies vivientes.
Es decir, el COVID 19 está planteando retos que deben ser analizados también desde el punto de vista jurídico, pero es necesario saber si ese análisis puede realizarse con las mismas categorías jurídicas existentes o deben repensarse para un futuro, esperemos mejor para la humanidad, debiendo el derecho dar una respuesta a esa nueva sociedad que puede surgir de esta pandemia. Aun cuando es dudosa esa aparición de una mejor sociedad, pues al contrario, de esta situación puede surgir un mayor individualismo, un mayor egoísmo, una disminución de las libertades, una tendencia a generar Estados autoritarios, un riesgo para la democracia, pero sobre todo una mayor desconfianza al y del otro y un encerramiento en sí mismo, generando solamente relaciones virtuales. Es decir, hacer menos humano al humano, y menos social la sociedad.
Luis Fernando Macías Gómez (1)
Abogado
Bogotá, 27 de marzo de 2020, el día 8 del confinamiento por la pandemia
- Las opiniones acá expresadas solamente comprometen la responsabilidad del autor y en ningún momento el de las organizaciones a las cuales pertenezca.
- “La régulation économique n’a plus vraiment de place lorsqu’il s’agit ni plus ni moins que de sauver l’économie. Vouloir appliquer des règles élaborées pour réguler une économie de marché pour en assurer l’expansion harmonieuse n’est plus le sujet d’aujourd’hui”. (Par Frédéric Peltier, avocat, cabinet Peltier Juvigny Marpeau & Associés, Expert du Club des juristes La régulation économique àl’épreuve de la pandémie,. https://www.leclubdesjuristes.com/la-regulation-economique-lepreuve-pandemie/ consultado el 27 de marzo de 2020 a las 21:40 horas).
- T 355 – 95 “La ejecutoriedad hace referencia a que determinado acto administrativo, cuya finalidad es producir determinados efectos jurídicos, se presume expedido con base en los elementos legales para su producción y en consecuencia es obligatorio para el administrado y la administración, razón por la cual puede ser ejecutado directamente por la administración, sin necesidad de la intervención de otra autoridad del Estado. En la doctrina moderna, la ejecutoriedad de manera alguna puede confundirse con la ejecutividad. La ejecutoriedad es propia de cualquier acto administrativo, en cuanto significa la condición del acto para que pueda ser efectuado. La ejecutividad equivale, a la eficacia que tal acto comporta, principio que no se constituye en una excepción, sino por el contrario es la regla general de todo acto administrativo”.
CE, sentencia 2016 – 01071 del 17 de mayo de 2018, sección Segunda “Un acto administrativo dictado conforme a Derecho se presume legítimo y conlleva, por un lado la ejecutividad del mismo o sea que el acto perfeccionado produce sus efectos; y por otro la posibilidad de que la administración lo ejecute, aun forzadamente, lo que se conoce como la acción de oficio o la ejecutoriedad del acto administrativo”.